参議院 内閣委員会での発言

○小島とも子君　構成要件はっきりしないんですよね。杉尾委員にもありましたけれども、本当に分からない例がいっぱい挙げられている。国民がどうやって、これをやったら駄目だ、これはこういうことで駄目なんだなというふうに分かるのか、本当に甚だ不安であります。 　参考人、先ほどから出ていらっしゃいますけれども、橋本基弘中央大学法学部教授は、こんなふうにおっしゃっていました。感じ方や感覚だけで人を結局処罰するわけですから、犯罪者にする怖さは人々に表現を萎縮させ、結果的に憲法二十一条二項が禁止する検閲の効果を持つ、極めて主観性の強い要素を構成要件に組むこと自体、意図があろうとなかろうと構成要件に組み込まれてしまっていると思いますけれども、相当な無理があると、そんなふうにおっしゃっているところです。 　さて、それでは、先ほどの私人逮捕についてもう少しやり取りをさせてください。 　刑事訴訟法第二百十三条、何人も、現行犯人を逮捕することができる。そして、ここには三つの要件が課されているわけであります。目の前で犯行が行われていること、誰が犯人かが明白であること、そして、この第三の要件です、犯罪の成立要件を全て満たしていることが客観的に明白であること。 　それでは、客観的に明白であるってどういうことかなと考えると、具体的には、その物が社会通念上国旗として使われているのか、行為の方法が著しく不快又は嫌悪の情を生じさせるか、公然性があるか、私的な処分か否か、政治的、芸術的表現として違法性が阻却されるかされないか、そういう判断が必要ということになってきます。 　そこでお伺いします。 　法律の専門家でも本当に判断が難しいあるいは無理だとおっしゃっているこれらの要素を一般市民がその場で判断し、相手の身体を拘束するなどして、誤認逮捕あるいは市民間の衝突が生じる危険性、私は高まるというふうに思いますけれども、どんなふうに防止されるおつもりでしょうか。